Por: Daniel Bernal. H
El auge de la publicidad a través de medios digitales ha derivado en que marcas de todo tipo pongan su atención en los denominados influencers, conocidos por generar contenido utilizando su imagen a través de redes sociales y percibir ingresos producto de aquello.
Por la cantidad de seguidores que manejan, son capaces de influenciar directamente en su público, lo cual los convierte en medios de publicidad muy atractivos para empresas y marcas.
El influencer puede desarrollar su actividad de dos formas, ya sea promocionando marcas que contratan sus servicios, o en su defecto, publicitando su propio contenido o marca personal.
Es así que, ante el avance con el que ha evolucionado este sector, en algunos países se ha empezado a regularlo legislativamente, dando espacio al nacimiento de doctrina y jurisprudencia.
Lo que abarca las actividades de los influencers, pueden conllevar implicaciones legales en distintos frentes, debiendo enfocarse la atención en lo siguiente:
- Las relaciones jurídicas que se originan entre el influencer y quien los contrata.
Cuando el influencer es contratado para publicitar una marca, nacen obligaciones jurídicas; por un lado, la de subir contenido con determinadas pautas y por parte de quien los contrata, la obligación de pagar por sus servicios.
Este valor puede pactarse de distintas maneras, ya sea mediante pago en efectivo o incluso a través de canje, contemplándose que la tarifa pueda ser fija, por publicación (una vez o periódicamente), por cantidad de reacciones o vistas, por creación de reel, entre otros aspectos.
Por esta razón, el establecer las condiciones de cada parte a través de un contrato o convenio se vuelve fundamental, ya que además de contar con un instrumento legal que se pueda ejecutar, dejaremos claras todas las circunstancias que pueden saltar en la práctica y que llegan a ser amplias, tales como, plazos para publicar contenido, utilización de guiones, correcciones u observaciones que se pueden efectuar, segmentación, aprobación previa, etc.
2. La regulación en el campo de propiedad intelectual, normativo y tributario.
La actividad que desarrolla el influencer sin duda estará asociada a propiedad intelectual, ya que el contenido que genera o comparte podría vulnerar derechos de terceros, al utilizarse canciones, imágenes, fotografías y diseños que podrían estar legalmente protegidos.
Por otra parte, el influencer al generar contenido audiovisual se enmarca plenamente en lo previsto en el numeral 5 del artículo 104 del Código Orgánico de la Economía Social de Conocimientos, Creatividad e Innovación, pudiendo proteger sus creaciones, sin perjuicio de estar facultado a registrar su marca comercial ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI).
Ahora bien, en el ámbito local, el contenido que comparte el influencer debe ceñirse a las disposiciones previstas en la Ley Orgánica de Comunicación, toda vez que cumple parámetros para ser catalogado como comunicacional.
Ante esta premisa, las agencias de publicidad que pauten a través de influencers deberían respetar los mismos parámetros normativos, como es el caso de la nómina para realización y producción (incluidos servicios profesionales) de estar compuesta por al menos por un 80% de personas de nacionalidad ecuatoriana o extranjeros domiciliados en el Ecuador.
Las agencias de publicidad a su vez, deberán tener en cuenta que el contenido que publiquen los influencers no incite a la violencia, no sea discriminatorio, no esté relacionado a bebidas alcohólicas, de cigarrillos o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, ya que podrían ser objeto de sanciones.
Si bien no tenemos una legislación o disposiciones específicas para influencers (a excepción de la tributaria) que regule el tipo de contenido o pautas que comparten, ni la existencia de un órgano de control que los regule, sus actuaciones si están bajo la lupa de las plataformas en donde generan su contenido, tales como facebook, Instagram o tik tok, quienes vigilan que no se incite a la violencia, a la discriminación, al ofrecimiento de servicios sexuales, pornografía, entre muchas políticas más, por lo cual, los influencers deben verificar bien lo que comparten, a más de respetar los derechos de propiedad intelectual de terceros, cuya vigilancia y control la realizan también todas estas plataformas.
Las sanciones a que pueden ser objeto por incumplir las políticas de las plataformas van desde un simple llamado de atención, hasta la suspensión y cierre definitivo de sus cuentas, por lo cual, recomendar a los influencers cuidar el contenido que comparten y verificarlo detenidamente previo a publicarlo.
En lo que respecta el ámbito tributario, el Servicio de Rentas Internas ya ha emitido disposiciones para este sector, definiendo las actividades de los influencers que son objeto de declaración de Impuesto a la Renta, siendo estas:
- Publicidad propia: Cuando en el contenido que se genera se colocan comerciales de publicidad y se difunden en redes sociales.
- Publicidad en las redes: Cuando logran un numero de seguidores y autorizan a las plataformas digitales a colocar publicidad en sus contenidos.
- Anuncios: Por mostrar o promocionar productos o servicios de marcas en sus redes sociales.
- Monetizar el canal o plataforma digital: En la que los influencers interactuan con sus seguidores, autorizando a dicha plataforma colocar publicidad en sus contenidos, siendo la propia plataforma quien exige al influencer tener una cantidad minima de suscripciones y/o visualizaciones del contenido, para monetizar.
En vista de esto, los influencers tendrán como obligaciones a nivel tributario las siguientes:
- Obtener e inscribir el RUC como persona natural en el Servicio de Rentas Internas, bajo el CIIU: R90000206 (actividades de creación, edición, producción y difusión de contenido en redes sociales y otras relacionadas a actividades de influencers).
- Emitir facturas electronicas mediante el portal del SRI.
- Se deben declarar impuestos dependiendo del régimen tributario al que pertenezca cada influencer (RIMPE popular o emprendedor, régimen general).
- Pagar impuestos en los plazos establecidos.
En caso de influencers que tengan capital propio superior a 180 mil dólares, ingresos brutos anuales superiores a 300 mil dólares o costos y gastos anuales superiores a 240 mil dólares, estarán obligados a llevar contabilidad. [1]
3. Legislación comparada.
Estados Unidos es uno de los países que mayor control y énfasis ha puesto en los influencers, generando legislación e incluso jurisprudencia, tanto así que la Comisión Federal de Comercio (FTC) ha publicado una guía de actuación de influencers para no incurrir en infracciones legales.[2]
Fernando Díez Estrella, profesor Universitario de la Universidad Antonio de Nebrija, publica un artículo muy interesante relacionado al régimen jurídico de los influencers[3], en el cual en sus apartados detalla uno de los casos en año 2009, donde la FTC (comisión federal de comercio) impuso una serie de deberes información concretos y de manejo de la misma “disclosure” a los blogueros.
En su análisis explica como en primer lugar la FTC establece que la publicidad en redes sociales está regulada y tiene que ser lícita, al igual que la publicidad tradicional, y deja claro que tiene competencia para tratar la publicidad online, incluida la publicidad de influencers en las diferentes redes sociales, ya que menciona expresamente este concepto.
Establece un principio de publicidad veraz, destacando que las publicaciones y mensajes por influencers no pueden ser ni erróneos ni engañosos, destacando lo establecido en la Guía mencionada en la Sección 5ª, donde ha de considerarse ilegal cualquier acto engañoso o falso que afecte al comercio; entendiendo por engañoso cualquier acto que suponga una representación que afecte a la decisión de los consumidores con omisión de la información que debiesen obtener estos en circunstancias normales.
Dicha agencia establece que todo anuncio o publicación debe de ser mostrado de forma clara y llamativa sin excepción alguna. Así mismo impone que, para analizar el mensaje o publicación, y comprobar que el mismo no es erróneo o engañoso, por tanto, el consumidor es consciente del mensaje publicitario que se le está transmitiendo, ha de hacerse un análisis global del mensaje.
Concretamente respecto a la Red Social Instagram considera que, al incluirse tantos hashtags dentro de una misma publicación, el consumidor no lee toda la información dada la extensión de la misma, por lo que es fácil que el contenido real de la publicidad “disclosure” se esconda dentro de tanto hashtag. Esto es, no sirve con añadir simplemente el hashtag #publi #publicidad #ad, etc., junto con cientos de hashtag que no hagan referencia a que se trata de publicidad, anuncio o contenido patrocinado. Igualmente, no sirve de nada que una influencer incluya dicha referencia en unas publicaciones y en otras no.
Otro de los casos destacados que hace mención, es el asunto Lord & Taylor, compañía que pagó a 50 influencers por realizar publicaciones en sus perfiles de Instagram luciendo un vestido de la marca de la colección Design Lab 2015. La FTC alega qué durante el mismo fin de semana de 2015, Lord & Taylor les entregó un vestido modelo Paisley Asymmetrical Dress gratis a las 50 influencers y le pagó entre $1,000 y $4,000 a cada una por publicar una foto en Instagram y otras redes sociales luciendo dicho vestido.
Aunque podían personalizar el look, en el contrato la marca les obligaba a etiquetar a la marca en sus publicaciones y a poner el hashtag “#DesignLab”.
Además, la marca les exigió una aprobación previa de las publicaciones. Las publicaciones que realizaron las influencers en Instagram en total llegaron a 11.4 millones de usuarios en dos días, y tal y el vestido se agotó rápidamente. Se trata de un caso de publicidad encubierta con influencers, pues en tales publicaciones se omitió el carácter publicitario de las mismas, así como que se trataba de un contenido patrocinado.
Como podemos evidenciar, a nivel comparado el debate normativo, doctrinal y jurisprudencial cada vez es más grande, e incluso, sin ir más lejos, en Argentina ya se debate el Régimen Legal para Influenciadores o Influencers.
- Conclusiones
Para los influencers e incluso para agencias de publicidad que los contratan, el conocer a mayor detalle el alcance y consecuencias respecto al contenido que comparten reviste cada vez mayor importancia, más aún si se tratan de contratos de gran envergadura.
En nuestro país se han dado avances en normativa enfocada a este sector específicamente desde el lado tributario, sin embargo, es importante empezar a debatir respecto a una regulación más específica para influencers, considerando el impacto que tienen en la sociedad.
[1] Link: https://www.sri.gob.ec/soy-influencer-y-pago-impuestos
[2] https://www.ftc.gov/news-events/topics/truth-advertising/advertisement-endorsements
[3] https://www.linkedin.com/pulse/aspectos-legales-tener-en-cuenta-las-colaboraciones-con-fernando-d%C3%ADez/